《合同法》复习资料

  2012-8-28 17:53:00  浏览:0

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1 合同:是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。其特征为:①是一种合意;②是发生法律上效果的双方民事行为;③是发生民法上效果的民事行为。

 

  2 合同的要素:①合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人;②各方当事人须互相作出意思表示;③各个意思表示是一致的,也就是说当事人达成了一致的协议。

 

  3 有名合同:是指法律上已经确定了一定的名称及规则的合同。无名合同:又称非典型合同,是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。法律适用:在适用法律时,有名合同直接适用合同法的规定,无名合同则适用合同法总则的规定,并可以参照合同法分则或其他法律最相类似的规定。

 

  4 双务合同:是当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同:是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。在法律上区分单、双务合同的意义:①在是否适用同时履行抗辩权方面不同;②在风险的负担上是不同的;③因一方的过错所致合同不履行的后果不同。

 

  5 有偿合同:是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益,对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。无偿合同:是一方给付对方某种利益,对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。其区分的意义:①确定某些合同的性质;②义务的内容不同;③主体要求不同。

 

  6 诺成合同:是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。实践合同:又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。其区别:诺成合同自双方当事人意思表示一致时起合同即告成立,实践合同在当事人交付标的物以后才能成立。

 

  7 为订约人自己订立的合同:是指订约当事人订立合同是为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益。为第三人利益订立的合同:是指在特殊情况下,订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人的利益订立合同,合同将对第三人发生效力。为第三人利益订立的合同的特征:①第三人不是订约当事人,他不必在合同上签字,也不需要通过其代理人参与缔约;②此种合同只能给第三者设定权利,而不能为其设定义务;③此种合同的订立,事先无需通知或征得第三人的同意。

 

  8 合同的相对性:在大陆法中称为“债得相对性”,是合同主要在特定的合同当事人之间发生,只有合同当事人一方能基于合同向与其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼,而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求,也不能擅自为第三人设定合同上的义务。

 

  主要包括三方面的内容:⑴合同主体的相对性。指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。⑵合同内容的相对性。指除法律、合同另有规定以外,只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利,并承担该合同规定的义务,除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。具体引出三个规则:①合同规定由当事人享有的权利,原则上并不及于第三人;②合同当事人无权为他人设定合同上的义务;③合同权利与合同义务主要对合同当事人产生拘束力。⑶合同责任的相对性。指合同责任只能在合同关系的当事人之间发生,合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任。包括三方面内容:①违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任;②在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下,债务人仍应向债权人承担违约责任;③债务人只能向债权人承担违约责任,而不应向国家或第三人承担违约责任。

 

  9 合同法:是调整平等主体之间的交易关系的法律,它主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。其适用范围:①适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议;②所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同;③既包括当事人设立民事权利义务的协议,也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。不应由合同法调整的包括:①政府依法维护经济秩序的管理活动,属于行政管理关系,适用有关政府管理的法律;②法人、其他组织的内部管理关系,适用有关公司、企业的法律;③婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。功能:①保护功能;②鼓励当事人从事自愿交易行为的功能。

 

  10 合同法的基本原则:①合同自由原则;②诚实信用原则;③合法原则;④鼓励交易原则。

 

  合同自由原则:指当事人依法享有订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。包括两个方面:⑴当事人的合意具有法律效力;⑵当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括:①缔结合同的自由;②选择相对人的自由;③决定合同内容的自由;④变更和解除合同的自由;⑤选择合同方式的自由;⑥选择补救方式的自由;⑦选择裁判的自由。

 

  诚实信用原则:指当事人在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。设立的必要性:①保持和弘扬传统道德和商业道德;②保障合同得到严守,维护社会交易秩序;③确定行为规则、衡平利益冲突、为解决法律和合同提供准则。

 

  合法原则:指当事人订立、履行合同,应当遵守法律,行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。包括:①当事人在订约和履约中必须遵守法律和行政法规。②不得拒绝依据指令性计划任务或订货任务的要求订立合同。③当事人必须遵守社会公德,不得违背社会公共利益和公共道德。   合同正义和合同自由原则是合同法的两大基本原则。

 

  鼓励交易原则在合同法上的体现:①特别强调无效合同为“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同;②严格区分了合同的无效和可撤销;③严格区分了无效和效力待定的合同;④严格区分了合同的成立和合同生效;⑤明确规定在某些情况下,一方已经履行了主要义务,对方接受的,该合同成立;⑥严格限制了违约解除的条件。

11 诚实信用原则在合同法中的体现:①合同订立阶段,当事人彼此间已具有缔约上的联系,应依据诚实信用原则,负有忠实、诚实守信、相互照顾和协助、遵守允诺的附随义务;②合同订立后至履行前,双方都应依据诚实信用原则,认真做好各种履约准备;③合同履行阶段,应当严格遵循诚实信用原则。遵守诚实信用原则,一方面,要求当事人履行法律和合同规定的义务,以及依诚实信用原则所产生的各种附随义务,另一方面,在义务内容不明确或欠缺规定的情况下,当事人应依据诚实信用原则履行义务;④合同的解除也应遵循诚实信用原则。在长期的继续性合同中,任何一方依据合同规定的条件而解除合同,应当提前通知对方,使对方由充足的时间做好准备;⑤在合同关系终止以后,仍应根据诚实信用原则的要求,承担必要的附随义务,如保密、忠实等义务。

 

  12 合同成立的意义:①旨在解决合同是否存在的问题;②成立和生效是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志;③尽管合同的成立与合同的生效是两个不同的概念,但他们密切联系在一起。合同的成立要件:①订约主体存在双方或多方当事人;②订约当事人对主要条款达成合意;③合同的成立一般应经历要约和承诺两个阶段。

 

  13 要约:是一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人所作的意思表示。要约的生效要件:①必须具有订立合同的意图;②必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出;③内容必须具体确定;④要约必须送达受要约人。交叉要约:是指订约当事人采取非直接对话的方式,相互不约而同地向对方发出了内容相同的要约。

 

  14 要约邀请:又称引诱要约,指希望他人向自己发出要约的表示。区分要约和要约邀请:①根据当事人的意愿来区分;②依法律规定区分;③根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来区分;④根据意思表示是针对特定人还是不特定人发出来区分;⑤根据交易的习惯区分。

 

  15 要约的撤回:是要约人在要约发出以后,未达到受要约人之间,有权宣告取消要约,从而阻止要约生效的意思表示。要约的撤销:是要约人在要约到达受要约人并生效以后,将该项要约取消,从而使要约的效力归于消灭的意思表示。撤回与撤销的区别:①撤回发生在要约并未到达受要约人即其生效之前;撤销发生在要约已经到达并生效,但受要约人尚未作出承诺的期限内。②由于撤销要约时,要约已生效,因此对要约的撤销必须有严格的限定;而对要约的撤回就没有限制。

 

  16 要约失效:是指要约丧失了法律拘束力,即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效的原因:①拒绝要约的通知到达要约人;②要约人依法撤销要约;③承诺期限届满,受要约人未作出承诺;④受要约人对要约内容作出实质性变更。

 

  17 承诺:指受要约人同意接受要约的条件从而订立合同的意思表示。其要件:①必须由受要约人向要约人作出;②必须在要约的有效期限内达到要约人;③承诺的内容必须与要约的内容一致;④必须表明受要约人决定与要约人订立合同;⑤承诺的方式必须符合要约的要求。

 

  18 缔约过失责任:是在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失时所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任制度在1861年由德国学者耶林提出。其特点:①缔约上的过失发生在合同订立过程中;②一方违背其依诚实信用原则所应负的义务;③造成他人信赖利益的损失。

 

  19 缔约过失责任与违约责任的区别:①发生的阶段不同。缔约过失责任发生在缔约过程中,违约责任发生在合同成立后。②违反的义务不同。缔约过失责任的当事人违反了依诚实信用原则所产生的义务,违约责任当事人违反了合同义务。③缔约过失责任是一种法定责任,违约责任可以由当事人约定。

 

  20 先契约义务:是根据诚实信用原则的要求,当事人在订立合同时附有的一定附随义务。具体包括:①无正当理由不得撤销要约的义务;②使用方法的告知义务;③合同订立前重要情事的告知义务;④协作和照顾的义务;⑤忠实义务;⑥保密义务;⑦不得滥用谈判自由的义务。

21 缔约过失责任的类型:⑴假借订立合同,恶意进行磋商;⑵故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况;⑶泄漏或不正当的使用商业秘密;⑷其他违背诚实信用原则的行为;主要有:①违反有效的要约邀请;②要约人违反有效要约;③合同无效和被撤销。

 

  缔约过失责任的赔偿范围:①因信赖对方要约邀请和有效的要约而与对方联系、赴实地考察以及检查标的物等所支出的各种合理费用;②因信赖对方将要缔约,为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用;③为谈判所支出的劳务,以及为支出上述各种费用所失去的利息。

 

  22 合同条款中,提示性的合同条款有:①当事人的名称或姓名和住所;②标的;③质量和数量;④价款或酬金;⑤履行的期限;⑥履行地点和方式;⑦违约责任;⑧解决争议的方法。

 

  默示条款的种类:①实现合同目的及作用所必不可少的条款;②公认的商业习惯或经营习惯的条款;③合同当事人系列交易的惯有规则的条款;④明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力的条款;⑤直接根据法律规定而成为合同的普通条款。

 

  23 合同解释:是对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。合同解释的原则:①以合同文义为出发点,客观主义结合主观主义原则;②体系解释原则;③历史解释原则;④符合合同目的原则;⑤参照习惯或惯例原则;⑥合法原则;⑦诚实信用原则。

 

  格式条款的解释原则:①以客观合理性标准解释的原则;②统一解释原则;③限制解释原则;④调和解释原则;⑤个别商议条款优先原则。免责条款的解释原则:①免责条款不得违反合同主要目的的解释原则;②不得将“免责条款之合意”视为“自甘冒险”的解释原则;③非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则;④限制解释原则在免责条款上要具体化。

 

  24 限制解释原则在免责条款上的具体化:①未指明是免除违约责任还是侵权责任时,解释为只免除违约责任;②在条款利用人可能负有过错责任和无过错责任时,若未指明所免除的责任是否包括过错责任时,只解释为免除无过错责任;③适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时,只免除“隐蔽性瑕疵责任”;④适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合描述的瑕疵责任”不明确时,只免除“隐蔽性瑕疵责任”;⑤在买卖合同中,当事人双方约定:若买受人在一定期间内对货物的质量不提出异议,视为货物合格;⑥有权约定免除第三人所负责任的情况下,若免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负之责不明确时,解释为只免除第三人所负的责任。

 

  25 合同漏洞发生的原因:①当事人对于非必要之点,未经表示;②当事人对于非必要之点虽经表示,但未获协议;③合同的部分条款因违反强行性规范或社会公共利益,社会公德而无效。

 

  26 合同权利:又称合同债权,是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请示给付并予以保有的权利。①合同债权是请求权;②是给付受领权;③是相对权;④具有平等性;⑤具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。

 

  合同债权的效力:一项完全的合同债权具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。请求力,是在债务人违约时,债权人可以向法院诉请履行的效力。执行力,是债权人依其给付之诉取得确定判决后,得请求法院对债务人为强制执行的效力。依法自力实现,是在合同债权受到侵害或妨碍,情事急迫却又不能及时请求国家机关予以救济的情况下,债权人自行救助,拘束债务人,扣押其财产的效力。处分权能,是抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运效力。保持力,是在债务人自动或受法律的强制而提出给付时,债权人得保有该给付的效力。

 

  27 合同的主要条款:是指合同必须具备的条款,欠缺它,合同就不成立。它决定着合同的类型,确定着当事人各方权利义务的质与量。认定合同的主要条款,可以从几个方面:①有时是由法律直接规定的。②由合同的类型和性质决定。③也可以是由当事人约定产生。

 

  28 附随义务与主给付义务的区别:①主给付义务自始确定,并决定合同类型。附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的,不受合同类型的限制。②主给付义务构成双务合同的对待给付,一方在对方未为对待给付前,得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付,不能发生同时履行抗辩权。③不履行主给付义务,债权人得解除合同。不履行附随义务,债权人原则上不得解除合同,受到损害时,依不完全履行的规定请求损害赔偿。

 

  29 合同的形式:又称合同的方式,是当事人合意的表现形式,是合同内容的外部表现,是合同内容的载体。有口头形式、书面形式和推定形式三种。书面合同的要求:①有某种文字凭证;②当事人或其代理人在文字凭据上签字或盖章;③文字凭据上载有合同权利义务。

 

  书面合同的表现形式:①表格合同;②车票、保险单等合同凭证;③合同确认书;④格式合同。

 

  30 合同生效:是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力。合同成立与合同生效的区别和意义:①概念和性质不同;合同成立指当事人就合同主要条款达成合意,合同生效指合同符合法律规定的生效要件。②构成要件不同。③区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷。

 

  合同的生效要件:①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律和社会公共利益;④具备法律所要求的形式。

 

  31  附条件的合同:是当事人在合同中特别规定一定的条件,以条件的是否成就来决定合同的效力的发生或消灭的合同。附期限的合同:是指当事人在合同中设定一定的期限,并把期限的到来作为合同效力的发生或消灭根据的合同。其异同:⑴相同点:①均由当事人任意选定,不是法定的,且条件与期限均须合法;②所限制的都是合同效力的发生或终止。⑵不同点:条件是尚未发生的不确定的事实;期限是将来确定发生的事实。

 

  32 效力待定的合同:指合同成立之后,是否已经发生效力尚不能确定,有待于其他行为或事实使之确定的合同。其特点:①合同已经成立,但因缺乏处分权、代理权或缺乏行为能力而效力并不具备;②合同的效力处于一种不确定的中间状态;③合同效力有待于其他行为或事实使之确定。

 

  33 效力待定合同的种类:①主体不合格的合同,包括无行为能力人所订立的合同和限制行为能力人依法不能独立订立的合同;②因无权代理而订立的合同;③无权处分行为订立的合同。其后果是:合同效力待定,合同经权利人的追认才能生效。来源:

34 狭义的无权代理:是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。其特点:①是表见代理以外的无权代理;②代理人欠缺代理权,无权代理人根本未得到授权、超越代理权范围以及在代理权消灭以后的代理;③狭义无权代理人以本人名义与他人订立合同,是一种效力待定的合同。

 

  35 追认:指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。其特点:①追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出;②追认是一种单方意思表示,无须相对人的同意即可发生法律效力;③一旦作出追认,在法律上视为补授代理权,从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果。

 

  催告:指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理行为的一种意思表示。催告权行使的条件:①无权代理对相对人是否发生效力尚未确定,才有必要由相对人提出催告;②要求本人自1个月内作出答复;③催告的意思必须明确地向本人作出。

 

  撤销权:是指相对人在本人未承认无权代理行为之前,可撤销其与无权代理人订立的合同。撤销权行使的条件:①必须在本人没有作出追认之前而撤销;②撤销权只能由善意的相对人行使;③撤销的意思表示必须通知本人。

 

  36 表见代理:是指在无权代理的场合,如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为,该法律行为的效果直接由被代理人承担。表见代理成立的条件:①表见代理属于广义的无权代理,只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生;②相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。③相对人主观上是善意的、无过失的;④无权代理行为的发生与本人有关。

 

  相对人有合理的理由相信无权代理人由代理权,构成这一条件须符合的要求:①相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权;②相对人必须有合理的理由相信无权代理人具有代理权;③确定一种权利的外观是否存在,关键要从第三人是否相信或应当相信的角度来考虑。

 

  37 狭义无权代理与表见代理的区别:①构成要件不同。狭义无权代理是代理人根本无代理权而从事代理行为,且其无权代理行为也不可能使相对人信赖其有代理权。在表见代理下,无权代理人所从事的无权代理行为,使善意相对人有正当理由相信其有代理权。②法律效果不同。在狭义无权代理下,本人享有追认权,无权代理行为能否发生效力取决于本人是否追认。在表见代理下,无权代理行为无需经过本人的追认就可以直接对本人发生效力。

 

  38 无权处分合同:是无处分权人处分他人财产,并与相对人订立**财产的合同。无权处分的特点:①行为人实施了法律上的处分行为;②行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产;③因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同;④行为人以自己的名义实施处分行为。

 

  39 无权处分行为与无权代理的区别:①无权代理是无权代理人以本人的名义实施民事行为,而无权处分则是无权处分人以自己的名义实施民事行为;②在狭义无权代理的情况下,相对人不具有正当理由信赖无权代理人具有代理权,因而相对人是有过失的。而在无权处分情况下,相对人则可能是善意的。

 

  40 善意取得制度:是法律为维护交易安全而设定的制度,指无权处分人处分其占有的动产给他人,如果受让人取得该动产时处于善意,则可以依法取得该动产的权利。要使无权处分合同有效,必须要经过本人追认或行为人事后取得处分权。

41 无效合同:是指合同虽然已经成立,但因其在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。其特征:①无效合同的违法性;②对无效合同实行国家干预;③无效合同具有不得履行性;④无效合同自始无效。

  违法性:是指违反了法律和行政法规的强行性规定以及社会公共利益。即:①违反了法律和行政法规的强行性规定;②违反了强行性规定,而非任意性规定;③内容违反了社会公共利益。

 

  42 合同的未成立与合同无效的区别:①从概念和构成要件来看,合同的未成立是当事人就合同的主要条款未达成合意,合同的无效是合同在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定以及社会公共利益。②从合同解释方法的运用来看,当事人不否认合同成立但主要条款有遗漏时,允许法院通过合同解释促其成立,对于无效合同,法院不能通过合同解释方法促其生效。③合同未成立当事人已经履行的,可以认为合同已经成立,而无效合同具有不得履行性。④对未成立的合同,只要当事人不提出请求,法院或仲裁机构不主动追究,而对无效合同,法院、仲裁机构和有关行政机关均可主动追究。⑤法律后果不同,合同不成立只产生民事责任而不产生其他责任,无效合同不仅产生民事责任,还可能产生行政责任甚至刑事责任。

 

  43 无效合同的种类:①一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同;②恶意串通,损害国家、集体或第三人利益的合同;③以合法形式掩盖非法目的地合同;④损害社会公共利益的合同;⑤违反法律、行政法规的强行性规定的合同。

 

  欺诈:是一方当事人故意实施某种欺骗他人的行为,并使他人陷入错误而订立合同。因欺诈行为而导致合同无效须具备的条件:①欺诈方具有欺诈的故意;②欺诈方实施了欺诈行为;③被欺诈的一方因欺诈而陷入错误;④被欺诈人因错误而作出了意思表示;⑤欺诈行为损害了国家利益。

 

  胁迫:是以将来要发生的损害或以直接施加损害相威胁,使对方产生恐惧并因此而订立合同。因胁迫行为导致合同无效应符合的条件:①胁迫人具有胁迫的故意;②胁迫者实施了胁迫行为;③受胁迫者因胁迫而订立了合同;④胁迫行为是非法的;⑤胁迫行为损害了国家利益。

 

  恶意串通的合同:是双方当事人非法串通在一起,共同订立某种合同,造成国家、集体或第三人利益损害的合同。其特点:①当事人出于恶意;②当事人之间互相串通;③损害国家、集体或第三人利益。

 

  以合法形式掩盖非法目的:是当事人实施的行为在形式上是合法的,但在内容上和目的上是非法的,又称为隐匿行为。其特点:①这种行为就外表来看是合法的;②合同行为只是一种表象,其被掩盖的是一种非法的隐匿行为;③当事人主观上具有规避法律的故意,知道其隐匿的行为与外表行为不一致。

 

  “违反法律、行政法规的强行性规定的合同是无效合同”应注意:①必须违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,才能直接导致合同无效;②必须是违反了法律和行政法规的强行规定;③违反法律的强行性规范,既包括内容的违法,也包括形式的违法。

 

  44 可撤销合同:是指当事人在订立合同时,因意思表示不真实,法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。其特征:①主要是意思表示不真实的合同;②须由撤销权人主动行使撤销权;③在未被撤销以前仍然是有效的;④撤销权人可以撤销或变更合同。

 

  撤销权与解除权的区别:①撤销权针对的是意思表示不真实的合同,因意思表示不真实才使得受害一方享有撤销权;解除权则可能是基于法律规定的原因而产生的,也可能基于双方事先约定而使当事人在出现某种情况时享有解除权。②撤销既可以针对合同,也可以针对其他法律行为而实施;解除原则上只适用合同,而不适用于其他行为。

 

  45 可撤销合同的种类:①因重大误解订立的合同;②显失公平的合同;③因欺诈、胁迫而订立的合同;④趁人之危订立的合同。

 

  使合同变更或撤销的误解的条件:①表意人因为误解作出了意思表示;②表意人对合同的内容等发生了重大误解;③误解是由误解方自己的过失造成的;④误解是误解一方的非故意的行为。

 

  显失公平的合同:是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。其特点:①合同在订立时就显失公平;②一方获得的利益超过了法律所允许的限度;③受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。

 

  显失公平的构成要件:包括主观和客观两个方面。显失公平的主观条件:是指在订立合同时一方利用优势或利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。分几种情况:①利用优势;②未履行订约过程所应尽的告知等义务;③利用对方没有经验或轻率。

 

  46 重大误解和欺诈的区别:①误解一方陷入错误认识是由于自己的过失造成的;受欺诈的一方陷入错误认识是欺诈行为造成的。②误解一方通常受到了较大的损失,误解方遭到较大损失也是重大误解的构成要件;而欺诈情况下,不管欺诈是否给受欺诈方造成较大损失,受欺诈一方都有权基于对方的欺诈而宣告合同无效。

 

  欺诈和显失公平的区别:①欺诈是一方故意制造假象,并使对方陷入错误;而在显失公平的情况下,只是一方利用了对方的轻率和无经验等,并没有欺骗他人。②在欺诈情况下,受害人遭受损害完全是受欺诈的结果,受害人在主观上并没有选择自己行为的自由;而在显失公平的情况下,受害人在主观上具有一定的选择自己行为的自由。

 

  47 乘人之危:是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要,强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。其特点:①一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方;②受害人出于危难或急迫而订立了合同;③不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度。

 

  48 撤销权消灭的事由:①具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权;②具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。也就是说:①撤销权因撤销权行使期间的经过而消灭;②撤销权人放弃撤销权导致撤销权消灭。

 

  49 合同被确认无效或被撤销的法律后果:会产生返还财产或赔偿损失的后果。①返还财产。合同无效或被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还,或者没有必要返还的,应当折价补偿。②赔偿损失。合同无效或被撤销后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的损失。③在合同被确认无效或被撤销后,当事人除应承担民事责任外,还可能因其具有违法行为而应承担行政的甚至刑事的责任。

 

  50 合同被确认无效或被撤销后返还财产时应注意的问题:①从返还财产的目的来看,返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状态;②返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息;③一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错的问题;④在当事人一方故意违法的情况下应采取单方返还的办法。合同无效后,构成损害赔偿责任的条件:①损害事实的存在;②赔偿义务人具有过错;③过错与损失之间有因果关系

51 合同的履行:是指债务人全面地、适当地完成其合同义务,债权人的合同债权得到完全实现。合同履行不单指最后的交付行为,而是一系列行为及其结果的总和。合同履行这一特征的法律意义在于:①它能使当事人自合同成立生效之时起,就关注自己和对方履行合同义务的概况,确保合同义务得到全面、正确的履行;②它能使当事人尽早发现对方不能履行或不能完全履行合同义务的情况,以便采取相应的补救措施,避免使自己陷入被动和不利,防止损失的发生或扩大。

 

  52 合同的履行原则:①适当履行原则。又称正确履行原则或全面履行原则,是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式,全面完成合同义务的履行原则;②协作履行原则。是指当事人不仅适当履行自己的合同债务,而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则;③经济合理原则。要求在履行合同时,讲究经济效益,付出最小的成本,取得最佳的合同利益;④情事变更原则。是指合同依法成立以后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维护合同原有效力则显失公平,允许变更或解除合同的原则。

 

  53 协作履行原则的内容:①债务人履行合同债务,债权人应适当受领给付;②债务人履行债务,时常要求债权人创造必要的条件,提供方便;③因故不能履行或不能完全履行时,应积极采取措施避免或减少损失;④发生合同纠纷时,应各自主动承担责任。

 

  情事变更原则的适用条件:①有情事变更的事实;②情事变更发生在合同成立以后,履行完毕之前;③情事变更的发生不可归责于当事人,即由不可抗力及其他意外事故引起;④情事变更是当事人所不可预见的;⑤情事变更使履行原合同显失公平。情事变更的效力:①变更合同;②解除合同。

 

  54 代物清偿:是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象。其要件:①必须有原债务存在;②必须以他种给付代替原定给付,两种给付在价值上可以有差额,但须经双方当事人约定;③必须有双方当事人关于代物清偿的合意;④必须有债权人等有受领权的人现实地受领给付。

 

  代物清偿的效力:具有消灭合同关系的效力。连带债务人、不可分债务人一人所为的代物清偿,使其他债务人一同免责。保证因保证人或主债务人为代物清偿而使两个债务人一同消灭。

 

  55 双务合同履行中的抗辩权:是指在符合法定条件时,当事人一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利,它包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安履行抗辩权。

 

  同时履行抗辩权:是双务合同的当事人没有先后履行顺序的,一方在对方未为对待给付以前,可拒绝履行自己的债务的权利。其构成要件:①须有同一双务合同互负债务;②须双方互负的债务均已届清偿期;③须对方未履行债务或未提出履行债务;④须对方的对待给付是可能履行的。

 

  56 同时履行抗辩权存在的基础:在于双务合同的牵连性。双务合同的牵连性,指给付与对待给付具有不可分离的关系,分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。发生上的牵连性,指一方的给付与对方的对待给付在发生上互相牵连,即一方的给付义务不发生时,对方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性,指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人事由致不能履行时,债务人免除给付义务,债权人亦免除对待给付义务。功能上的牵连性,又称履行上的牵连性,指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提,一方不履行其义务,对方原则上亦可不履行。同时履行抗辩权正是这种功能上的牵连性的反映。

 

  57 先履行抗辩权:指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行的一方履行债务不符合债的本旨,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。构成先履行抗辩权的要件:①须双方当事人互负债务;②两个债务须有先后履行顺序;③先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。

 

  58 我国合同法中的不安抗辩权:是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经验状况严重恶化,或转移财产、抽逃资金以逃避债务,或丧失商业信誉,以及其他丧失或可能丧失履行债务能力的情况时,可中止自己的履行;后给付义务人接到中止履行通知后在合理的期限内提供了适当担保的,先给付义务人应当履行其债务;在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。不安抗辩权的构成要件:①双方当事人因同一双务合同而互负债务;②后给付义务人的履行能力明显降低,有不能为对待给付的现实危险;③后给付义务人未提供适当担保。

 

  59 不安抗辩权的效力:不安抗辩权具备其成立要件时,先给付义务人在后给付义务人未对待给付或提供适当担保前,有权拒绝自己的给付;后给付义务人恢复履行能力或提供了适当担保时,先给付义务人应当履行合同;后给付义务人在约定的或合理的期限内未恢复履行能力并且不提供担保的,先给付义务人有权解除合同。

 

  60 不安抗辩权与先履行抗辩权的区别:①不安抗辩权产生于后履行一方的经营状况严重恶化,或转移财产、抽逃资金以逃避债务,严重丧失商业信誉及其他丧失或可能丧失履行能力的场合;而先履行抗辩权产生于先履行一方不履行或其履行不符合债的本旨的场合。②不安抗辩权由先履行一方享有;先履行抗辩权由后履行一方享有。

 61 比较同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权:相同点:①均适用于双务合同,双方就同一合同互负债务;②均为抗辩权,都是在对方对本方行使请求权时进行抗辩,在效力上都可以中止本方履行。不同点:①同时履行抗辩权适用的是没有约定履行顺序的合同,另外两个都有履行顺序,不同的是行使不安抗辩权方应先为给付,而行使先履行抗辩权方是后为给付;②行使抗辩权的要件不同;③行使之后的效力也不同,主要是对于不安抗辩权,如果对方提供担保,则本方继续履行,如果原来的情况未发生变化又拒绝提供担保,本方可解除合同,而另外两者没有此效力。

 

  62 合同保全:是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人带来损害,允许债权人行使撤销权或代位权,以保护其债权的一种制度。合同保全包括:债权人的撤销权和代位权。其特征:①是合同相对性规则的例外;②主要发生在合同有效成立期间;③基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权。

 

  63 债权人的代位权:是指因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。其特征为:①针对的是债务人的消极不行使权利的行为,即怠于行使权利的行为。②是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。③行使方式是债权人向人民法院请求。④代位权是一种权利而不是义务。

 

  64 代位权行使的条件:①债权人对债务人的债权合法、确定,且必须已届清偿期;②债务人怠于行使其到期债权;③债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害;④债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。“债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害”,对于给债权人造成损害,应从三个方面来判断:①债权人对债务人的债权已经到期;②债务人构成延迟履行;③债务人因怠于行使自己对次债务人的权利,造成自己无力清偿对债权人的债务。

 

  65 代位权的行使范围:以债权人的债权为限。包括两方面:①某一债权人行使代位权,只能以自身的债权为基础;②债权人在行使代位权时,其代位行使的债权数额应与其债权数额大致相当。

 

  66 债权人的撤销权:是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。撤销权又被称为撤销诉权或废罢诉权。

 

  合同保全中撤销权行使的构成要件:债权人撤销权的行使须具备客观要件和主观要件。㈠从客观要件上说,必须是债务人实施了一定的有害于债权的行为,才能使债权人行使撤销权。这一要件分三个部分来考虑:⑴债务人实施了处分财产的行为。这种处分行为包括:①放弃到期债权;②无偿**财产;③以明显不合理的低价**财产。⑵债务人处分财产的行为已经发生法律效力;⑶债务人处分财产的行为已经或将要严重损害债权。㈡主观要件,是指债务人与第三人具有恶意。⑴债务人必须具有恶意,认定债务人的恶意应以其实施行为之时为准;⑵第三人与债务人实施一定的民事行为时具有恶意。即债务人以明显的不合理低价**资产,对债权人造成损害,第三人已经知道该行为对债权具有损害。

 

  67 债权人不能行使撤销权的情况:①债务人拒绝接受某种利益的行为;②债务人从事有可能减少其财产的身份行为;③不作为的行为或无效的民事行为;④债务人无偿向他人提供一定劳务的行为;⑤债务人在财产上设立负担的行为。

 

  撤销权的行使范围:以债权人的债权为限。其含义:①某一债权人行使撤销权,只能以自身的债权为基础;②各债权人都有权以撤销权起诉,其请求范围仅限于各自债权的保全范围;③债权人在行使撤销权时,其请求撤销的数额必须与其债权数额相一致。

 

  撤销权行使的效力:①对债务人的效力。债务人的行为一旦被撤销,该行为自始无效。即债务人免除他人债务的行为视为没有免除,承担他人债务的行为视为没有承担,为他人设定担保的行为视为没设定,让与财产的行为视为没有让与。②对相对人和受益人的效力。在债务人不当处分财产的行为被撤销后,如果财产已经被相对人或受益人占有或受益的,则他们应向撤销权人返还财产和受益,如果原物不能返还,则应折价赔偿。如果相对人或受益人在取得财产时是善意并且支付了一定的代价,那么就不能撤销债务人与第三人之间的行为。③对其他债权人的效力。在撤销债务人的行为以后,如果没有其他债权人对债务人提起诉讼,也没有其他债权人行使撤销权,则该债权人不必要通知债务人的其他债权人,可以将通过行使撤销权所获得的财产全部用来清偿对自己的债务。

 

  68 合同变更的类型:①基于法律的直接规定变更合同;②在合同因重大误解而成立的情况下,有权人可诉请变更或撤销合同,法院裁决变更合同;③在情事变更使合同履行显失公平的情况下,当事人诉请变更合同,法院依职权裁决变更合同;④当事人各方协商同意变更合同;⑤形成权人行使形成权使合同变更。

 

  69 合同变更的条件:①原已存在着合同关系;②合同内容发生变化;③合同的变更须依当事人协议或依法律直接规定及法院裁决,有时依形成权人的意思表示;④须遵守法律要求的方式。效力:原则上向将来发生效力,不影响当事人要求损害赔偿的权利。

 

  70 合同的**:是合同权利义务的**,是指合同当事人一方依法将合同权利、义务全部或部分地**给第三人。包括合同权利的**、合同义务的**和合同权利义务的概括**(转移)。其性质:①合同的**并不改变合同原有的权利义务内容;②合同的**发生合同主体的变化;③合同的**涉及原合同当事人双方之间的权利义务关系,**人与受让人之间的权利义务关系。

 

  71 合同权利的**:是指不改变合同的内容,合同债权人将其权利**给第三人享有。合同权利**的原因:①因法律规定而**;②因法律行为而**.

 

  债权让与:是指债权自其主体处移转到受让人之手的过程,是债权变动的一种形态,在不承认物权行为制度及其理论的法制下,它属于事实行为。债权让与合同的条件:①须存在有效的债权;②被让与的债权须具有可让与性;③让与人和受让人须就债权的**意思表示一致。不得**的三类债权:①根据合同性质不得**的债权;②当事人约定不得**的债权;③法律规定不得**的债权。

 

  72 债权让与合同的生效在让与人和受让人之间产生的效果:①法律地位的取代;②从权利随之转移;③让与人应将债权证明文件全部交付受让人,并告知受让人行使合同权利所必要的一切情况。

 

  债权让与通知债务人的例外情况:①证券化债权让与不以通知债务人为要件;②特殊债权的移转必须办理登记;③当事人之间特别约定债权不得让与的,债权人欲让与债权,必须征得债务人的同意。

 

  73 合同义务的**:是指在不改变合同内容的前提下,债务人将债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。债务承担:是债务由债务人处移转到承担人之手的过程,在不承认物权行为制度及其理论的法制上,系一事实行为;同时,也是债务归承担人承受的结果。债务承担合同:是指债务人或债权人和承担人签订的将债务**给承担人的合同。

74 免责的债务承担:是指第三人取代债务人的地位而承担全部债务,使债务人脱离合同关系。免责的债务承担合同的条件:①须有有效的债务存在;②被移转的债务应具有可移转性;③须有以债务承担为内容的合同;④债务承担须经债权人同意。免责的债务承担的效力:①承担人成为债务人;②抗辩权随之移转;③从债务一并移转。

 

  并存的债务承担:又称债务加入,指债务人并不脱离合同关系,而由第三人与债务人共同承担债务。

 

  75 合同权利义务的概括转移:是指原合同当事人一方将其合同权利义务一并移转给第三人,由第三人概括地继受这些权利义务的法律现象。合同承受:又称合同承担,是指合同关系一方当事人将其合同上的权利和义务全部地移转给第三人,由其在移转范围内承受自己在合同上的地位,享受合同权利并承担合同义务。其生效要件:①须有有效的合同存在;②承受的合同须为双务合同;③须原合同当事人与第三人达成合同承受的合意;④须经对方当事人同意。

 

  76 债的变更和解除的法律后果:①债变更或解除后,按变更后的债履行;②对债的变更或解除负有责任的一方应赔偿对方的损失;③因不可抗力等法定或约定的免责原因造成变更或解除合同的,当事人不承担责任。

 

  77 合同解除:是指在合同有效成立以后,当解除的条件具备时,因当事人一方或双方的意思表示,使合同自始或仅向将来消灭的行为。在适用情事变更原则时,合同解除是指履行合同实在困难,若履行即显失公平,法院裁决合同消灭的现象。其特征:①合同解除以有效成立的合同为标的。②合同解除必须具备解除的条件。③合同解除原则上必须有解除行为。④解除的效果是使合同关系消灭。

 

  78 比较合同的解除与撤销:都是合同消灭的制度。①适用范围上,撤销的范围比较广泛,不仅适用于欠缺有效要件的合同领域,而且适用于有瑕疵的意思表示及民事行为场所,而解除只适用于有效成立的合同提前消灭的情况;②发生原因上,撤销的原因由法律直接规定,而解除的原因既有法律规定的,也有当事人约定的;③发生效力上,撤销都有溯及力,而解除往往无溯及力,只有在当事人有特别约定或法律有特别规定及违约解除非继续性合同时才有溯及力。

 

  79 合同解除与附解除条件的区别:①解除条件原则上可以附加于一切民事法律行为及意思表示,并不限于合同;而合同解除只限于合同领域。②在民事法律行为中附解除条件,目的是为了限制民事法律行为的效力,满足当事人特定的需要;合同解除不是合同的附款,并且主要是基于法律的规定。③解除条件成就,附解除条件的民事法律行为当然且自动地消灭;在合同解除的情况下,必须有解除行为才能使合同实际解除。④解除条件成就,附解除条件的民事法律行为一般是向将来失去效力;合同解除则既有向将来发生效力的,也有涉及到合同成立当初的。

 

  80 合同法规定的一般法定解除条件的类型:①协议解除的条件;②约定解除的条件;③不可抗力致使不能实现合同目的;④违约行为。提倡采取双方协商的方式行使解除权的原因:①合同解除不会使双方当事人在物质利益上共同增加,而是彼增此消;②协商的过程,是当事人双方明了事情原委和责任如何分配的过程;③倡导协商方式符合民事诉讼法的调解原则,使实体法与程序法的规定更加统一。

81 非继续性合同的解除原则上有溯及力的原因:①守约方已经履行此债务时,违约解除有溯及力对他有利;②违约方已经部分或全部履行其债务时,违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害;③在当事人已经部分或全部履行,合同双方都不愿意返还给付的情况下,违约解除有溯及力并不妨碍当事人的要求得到满足;④违约解除有溯及力时,增加的返还费用,应由违约方负担;⑤违约解除有溯及力,对取得最佳的宏观经济利益利多弊少。

  82 合同权利义务的终止:简称合同的终止,又称合同的消灭,是指合同关系在客观上不复存在,合同权利和合同义务归于消灭。合同权利义务终止的原因:①基于当事人的意思;②基于合同目的消灭;③基于法律的直接规定。

 

  83 清偿:是指按合同的约定实现债权目的的行为。代为清偿适用的条件:①依合同性质,可以由第三人代为清偿;②债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定,但该约定必须在代为清偿前为之,否则无效;③债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也无提出异议的正当理由;④代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。

 

  84 代为清偿与代理清偿的区别:①代理清偿系基于代理人与债务人之间代理清偿的合意,为任意行为;代为清偿无须有此种合意,且既有任意行为又有法定行为。②代理清偿中,给付的提出视为债务人自己提出,而且必须有清偿的效力直接对债务人发生效力的意思表示;而代为清偿中给付的提出,仅对债权人而言,可视为债务人自己提出,且代为清偿的效力也有特殊之处。③在代理清偿场合,合同一般都因清偿而绝对地消灭。而在代为清偿情况下,合同关系仅在债权人与债务人之间相对地消灭。④在代理清偿场合代理人可能的利益损失依代理协议处理;在代为清偿场合,第三人的利益补偿可基于当事人之间的协议,也可基于法律的直接规定。

 

  85 清偿抵充:是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务,而债务人的履行不足以清偿全部债务时,决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。清偿抵充的要件:①必须是债务人对同一债权人负担数宗债务;②数宗债务的种类相同;③必须是债务人的给付不足以清偿全部债务,但至少是足以清偿一宗债务。清偿抵充的方法:①合同上的抵充;②清偿人指定的抵充;③法定抵充。

 

  86 抵销:是指二人互负债务时,各以其债权充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。抵销的功能:①节省给付的交换,降低交易成本;②确保债权的效力。

 

  抵销的要件:①必须是双方当事人互负债务,互享债权;②双方互负的债务,必须标的物的种类、品质相同;③必须是自动债权已届清偿期;④必须是非依债的性质不能抵消。抵销的效力:抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。抵销使双方债权溯及到得为抵销之时消灭。所谓得为抵销时,是指抵销权发生之时。如果双方债权的抵销权发生之时不同,则应以抵销人的抵销权发生时为标准。至于溯及力的内容,包括双方债权的担保及其他从权利,均从得为抵销时消灭;双方债权的利息债权,均从得为抵销时消灭;给付迟延、受领迟延、违约金、损害赔偿金等,均从得为抵销时消灭。

 

  87 提存:是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。提存涉及三方当事人:提存人(债务人)、提存部门和债权人。

 

  用提存方式履行债务应具备的条件:⑴提存须具备特定的原因。包括①债权人迟延受领;②债权人下落不明;③债权人死亡或丧失行为能力,又未确定继承人或监护人;④法律规定的其他情形。⑵提存人在提存时须具有民事行为能力,并且所为的提存意思表示真实。⑶提存的标的必须与合同标的相符。⑷体存的标的物须适于提存。⑸提存人在交付提存标的物的同时,就提交提存书。

 

  提存标的物中,下列物品的保管期限为6个月:①不适于长期保管或长期保管将损害价值的;②6个月的保管费用超过物品价值5%的。

 

  88 免除:是指债权人抛弃债权,从而全部或部分终止合同关系的单方行为。混同:是指债权和债务同归一人,原则上致使合同关系消灭的事实。混同的几种情形:①所有权与他物权同归一人;②债权与债务同归一人;③主债务与保证债务同归一人。

 

  89 违约责任:也称违反合同的民事责任,是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。其特征:①其产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的。②具有相对性。③主要具有补偿性。④可以由当事人约定。⑤是民事责任的一种形式。

 

  90 违约责任的一般构成要件:①违约行为,即在合同有效存在的情况下,合同当事人有违反合同义务的行为,包括完全不履行、拒绝履行、迟延履行、不适当履行等行为。②不存在法定和约定的免责事由。我国合同法采纳了过错推定原则。过错推定:是指原告在证明被告构成违约以后,如果被告不能证明自己对此违约没有过错,则在法律上应推定被告具有过错,并应承担违约责任。

 

  91 根据履行期限是否到来而将违约行为区分为:预期违约和实际违约两种类型。预期违约:又称先期违约,是指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同,或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。其特点:①预期违约是在履行期到来之前的违约;②侵害的是期待债权而不是现实的债权;③预期违约在责任后果上与实际的违约责任是不同的。

 

  预期违约包括:明示毁约和默示毁约。明示毁约:一方当事人无正当理由,明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的,构成明示毁约。构成明示毁约应具备的条件:①必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示;②不履行合同的主要义务;③不履行合同义务无正当理由。

 

  默示毁约:在履行期到来之前,一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同,而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同,但一方却不愿意提供必要的履行担保的,构成默示毁约。构成默示毁约应具备的条件:①一方当事人具有合同法规定的情况,包括经营状况严重恶化;转移财产、抽逃资金以逃避债务;丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形;②另一方有确凿的证据证明对方具有以上情形;③一方不愿提供适当的履行担保。

 

  92 实际违约的类型:①拒绝履行;②迟延履行;③不适当履行;④部分履行;⑤其他不完全履行的行为。承担违约责任的方式:①实际履行;②各种补救措施;③损害赔偿;④违约金;⑤定金责任。

 

  93预期违约和实际违约的区别:①预期违约发生在合同履行期限到来之前,实际违约发生在履行期限到来以后现实地违反合同;②预期违约的形态有两种,即明示毁约和暗示毁约,而实际违约则分为拒绝履行、迟延履行、不适当履行和部分履行四种形态;③责任后果不同,预期违约一般造成对方信赖利益的损害,而实际违约常常会造成对方期待利益的损失。

 

  94 实际履行:又称强制实际履行,依约履行、继续履行,是指在一方违反合同时,另一方有权要求其根据合同的规定继续履行。其特点:①是一种违约后的补救方式;②基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行;③可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用,但不能与解除合同的方式并用。构成要件:①必须有违约行为存在;②必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求;③必须依据法律和合同的性质能够履行;④实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的。

 

  95 损害赔偿:即违约损害赔偿,是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失,依法和依据合同的规定应承担的损害赔偿责任。其特征:①损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任;②损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性;③损害赔偿具有一定程度的任意性。④损害赔偿依赔偿当事人实际遭受的全部损失为原则。

 

  96 约定损害赔偿:是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。

 

  违约金与损害赔偿两种违约责任的承担方式的区别:①违约金的支付不以实际发生的损害为前提,只要有违约行为的存在,违约当事人都应当支付违约金;约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提。②在约定违约金数额可能小于实际损失时,可同时适用损害赔偿;而约定损害赔偿计算方法场合,本身就已约定了损害赔偿,在取得了赔偿额以后,受害人就不能再另外要求赔偿损失。

 

97 完全赔偿原则:是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。可得利益:是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。其特点:①它是未来的利益;②必须具有一定的现实性;③必须具有可预见性。

 

  损害赔偿的限制:⑴损害赔偿的可预见性规则。损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。⑵损害赔偿的减轻损害规则。就是在一方违约并造成损害后,另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大,否则,应对扩大部分的损害负责。其特点:①一方的违约导致了损害的发生;②受害人未采取合理措施致使损失扩大;③造成了损失的扩大。

 

  98 违约金:是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。其特点:①数额由当事人双方通过事先约定而确定;②是由双方约定的在违约后由一方向另一方支付的一笔金钱;③支付是独立于履行行为之外的给付;④支付是一种违约责任行使。

 

  成立违约金责任的条件:①违约行为的存在;②合同是有效的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。调整违约金数额的程序:①必须基于当事人的请求;②必须是违约金的数额过高或过低;③必须根据损失来进行调整。

 

  99 定金:是指合同是否当事人约定的,为保证合同的履行,由一方预先向对方给付的一定数量的货币或其他替代物。其特征:①性质上属于违约定金,适用于债务不履行的行为;②目的是担保合同债务的履行;③定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施;④定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系,该合同是当事人设立定金时所达成的协议。定金数额不得超过合同标的额的20%。

 

  预付款:是由是双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。

 

  预付款与定金的区别:①性质不同。预付款在性质上是一方履行主合同的行为,而定金具有担保的作用,担保合同的履行;②法律后果不同。预付款在法律上是充抵价款,不发生制裁的后果,定金则产生丧失定金或双倍返还的结果,它是针对违约行为实施制裁。

 

  100 双方违约:是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。其要件:①主要适用于双务合同;②双方当事人都违背了其应负的合同义务;③双方的违约都无正当理由。在双方违约的情况下,应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度而确定各自的责任。

 

  第三人行为造成违约的处理:因第三人的原因造成违约的,债务人仍然应当向债权人承担违约责任。债务人承担违约责任后,有权向第三人追偿,当事人和第三人之间的纠纷,依照法律规定或按照约定解决。其依据是合同的相对性规则,就是所谓“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则”。

101 不可抗力:是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。其特征:①具有不能预见性;②具有不能避免并不能克服性;③属于客观情况。包括:①自然灾害;②政府行为;③社会异常现象。因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。

  102 责任竟合:是指由于某种法律事实的出现而导致两种或两种以上的责任产生,这些责任彼此之间是相互冲突的。其特点:①责任竟合因某个违反义务的行为而引起;②某个违反义务的行为符合两个或两个以上的责任构成要件;③数个责任彼此之间相互冲突。

 

  违约责任与侵权责任竟合发生的原因:①合同当事人的违约行为同时侵害了法律规定的强行性义务和其他法定的不作为义务;②在某些情况下,侵权行为直接构成违约的原因,这就是侵权性的违约行为;③不法行为人实施侵权行为时,加害人和受害人之间事先存在一种合同关系;④一种违反行为虽只符合一种责任构成要件,但法律从保护受害人的利益出发,要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼,或者将侵权行为责任纳入到合同责任的范围内。处理:在发生违约责任和侵权责任的竟合的情况下,允许受害人选择一种责任提起诉讼。

 

  103 违约责任与侵权责任的区别:①归责原则不同。我国对侵权责任采取过错责任、严格责任和公平责任原则,而对合同责任采取的是过错推定原则。②举证责任不同。在一般侵权责任中,受害人有义务就加害人的过错问题举证;在特殊侵权责任中,应由加害人反证证明自己没有过错。而在合同责任中,受害人只需证明违约方已构成违约,不必证明其是否有过错。③责任构成要件不同。在违约责任中,行为人只要实施了违约行为并且不具有有效的抗辩理由,就应承担违约责任。但在侵权责任中,损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件,无损害事实便无侵权责任。④免责条件不同。在违约责任中,法定免责条件限于不可抗力,但当事人可以事先约定免责条款和不可抗力的具体范围。在侵权责任中,当事人不可约定免责条件,但法定免责条件不限于不可抗力,还包括意外事故、第三人行为、正当防卫和紧急避险等。⑤责任形式不同。违约责任包括损害赔偿、支付违约金、定金、实际履行等,损害赔偿可由当事人事先约定。侵权责任的主要形式是损害赔偿,此种赔偿不得由当事人实现约定。⑥损害赔偿的范围不同。违约损害赔偿主要是财产损失的赔偿,不包括人身损害赔偿和精神损害的赔偿责任。侵权损害赔偿不仅包括财产损失的赔偿,还包括人身伤害和精神损害的赔偿。⑦对第三人的责任不同。在合同责任中,如因第三人的过错导致合同债务不能履行,债务人首先应对债权人负责,然后才能向第三人追偿,在侵权责任中贯彻的是为自己行为负责的原则,行为人仅对自己的过错致他人损害的后果负责。

 

  104 买卖合同:是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。其特征:①买卖合同是一方当事人转移标的物的所有权,另一方当事人支付价款的合同;②是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。

 

  买卖合同中出卖人的义务:①交付标的物,并转移标的物的所有权于买受人;②物的瑕疵担保义务;③权利的瑕疵担保义务;④交付有关单证和资料。买受人的义务:①支付价款;②受领标的物;③及时检验出卖人交付的标的物;④暂时保管及应急处置拒绝受领的标的物。

 

  交付标的物可分为:现实交付、简易交付、占有改定和指示交付。

 

  105 特种买卖合同包括:分期付款买卖合同、样品买卖合同、试用买卖合同、招标投标买卖合同和拍卖合同。

 

  分期付款买卖:是一种特殊的买卖形式,是买受人将其应付的总价款按照一定期限分批向出卖人支付的买卖。样品买卖:又称货样买卖,是指当事人双方约定一定的样品,出卖人交付的标的物应与样品具有相同品质的买卖。样品买卖的效力:①当事人应当封存样品,并且可以对样品质量予以说明;②凭样品买卖的买受人不知道样品有隐蔽瑕疵的,即使交付的标的物与样品相,出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准。

 

  试用买卖合同:是指当事人双方约定,于合同成立时,出卖人将标的物交付买受人试验或检验,并以买受人在约定期限内对标的物的认可为生效要件的买卖合同。其特征:①试用买卖约定由买受人试验或检验标的物;②试用买卖合同是以买受人对标的物的认可为生效要件的买卖合同。

 

  106 招标投标买卖合同:是指由招标人向数人或公众发出招标通知或招标公告,在诸多投标中选择自己最满意的投标人并与之订立买卖合同的方式。招标投标买卖的几个阶段:①招标阶段;②投标阶段;③开标、验标阶段;④评标、定标阶段;⑤签订合同。

 

  供用电、水、气、热力合同:是指一方提供电、水、气、热力供另一方利用,另一方利用这些资源并支付报酬的合同。其特征:①公用性;②公益性;③继续性。供用电合同:是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。其特征:①合同的主体是供电人和用电人;②标的物是一种无体物—电力;③供用电合同属于持续供给合同;④供用电合同一般按照格式条款订立;⑤电力的价格实行统一定价原则;⑥供用电合同为诺成、双务、有偿合同。

 

  供电人义务:①及时、安全、合格供电;②供电人因限电、检修等停电的通知义务;③对事故断电的抢修义务。用电人的义务:①支付电费的义务;②对用电设施的安全保持义务;③对供电人正当检修、停电、限电的忍受义务和协助义务;④依照约定用电的义务。

 

  107 赠与合同:是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人,受赠人表示接受该赠与的合同。其特征:①赠与属于合同的一种;②赠与合同必须存在给予行为;③赠与合同为诺成合同;④赠与合同为单务、无偿合同。

 

  赠与合同的法定撤销:①受赠人严重侵害赠与人或赠与人的近亲属的;②受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的;③受赠人不履行赠与合同约定的义务的。

 

  108 借款合同:是指借款人向贷款人借款,到期返还借款并支付利息的合同。金融机构借款合同:是指办理贷款业务的金融机构作为贷款人一方,向借款人提供贷款,借款人到期返还借款并支付利息的合同。其特征:①有偿性;②要式性;③诺成性。

 

  金融机构借款合同订立时应注意:①借款人应在订立合同时负担如实申报义务;②借款人在订立合同时应依约提供担保。金融机构借款合同终止的原因:①借款合同因期限届满双方履行合同而终止;②借款合同因解除而终止。

 

  借款人的合同义务:①按照约定的日期和数额收取借款;②按照约定用途使用借款;③按期支付利息;④按期返还借款;⑤容忍义务。

 

  109 租赁合同:是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。其特征:①租赁合同是**财产使用权的合同;②租赁合同为有偿、诺成合同合同;③租赁合同具有临时性;④租赁合同为继续性合同。租赁合同的特别效力:①承租人对租赁物的受益权;②租赁权的物权化;③房屋承租人的优先购买权。

 

  出租人的义务:①交付租赁物并在租赁期间保持租赁物符合约定用途的义务;②维修租赁物的义务;③物的瑕疵担保义务;④权利的瑕疵担保义务。承租人的义务:①依约定方法或租赁物的性质使用租赁物的义务;②妥善保管租赁物的义务;③不作为义务;④支付租金的义务;⑤返还租赁物的义务;

 

  110 融资租赁合同:是指当事人之间约定,出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。其特征:①融资租赁合同是由两个合同—买卖合同和融资性租赁合同,三方当事人—出卖人、出租人(买受人)、承租人结合在一起有机构成的新型独立合同;②融资租赁合同是以融资为目的,融物为手段的合同;③融资租赁合同中的出租人为从事融资租赁业务的租赁公司;④融资租赁合同为诺成、要式、多务和有偿合同。

 

  融资租赁合同中,承租人支付租金的义务的特点:①在租赁标的物存有瑕疵时,承租人不得拒付租金;②在租赁期间,承租人承担租金的风险;③因承租人违约而由出租人收回标的物时,承租人不能以标的物的收回而拒绝履行支付租金的义务。

 

  111 租赁合同与融资租赁合同的区别:在租赁合同中,如没有特殊约定,一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭,租赁合同即得因承租人解除权的行使而终止;在融资租赁合同中,由于租金风险在当事人没有特别约定时,由承租人负担,因而,即使租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭,承租人仍应负担支付租金的义务,合同并未终止。

 

  112 承揽合同:是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其特征:①承揽合同以完成一定工作为目的;②承揽人完成工作的独立性;③定作物的特定性;④承揽合同为诺成合同。⑤承揽合同为有偿合同。承揽合同的种类:①加工合同;②定作合同;③修理合同;④复制合同;⑤测试合同;⑥检验合同。

 

  承揽合同中承揽人的义务:①完成承揽工作的义务;②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务;③交付工作成果的义务;④承揽人的瑕疵担保义务;⑤容忍义务;⑥承揽人的保密义务和通知义务。定作人的义务:①支付价款的义务;②定作人的协助义务;③受领工作成果。

 

  113 建设工程合同:是指建设工程的发包人为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作,交付建设工程,并由发包人支付价款的合同。其特征:①合同的标的物一般仅限于基本建设工程;②合同的主体应具备相应的条件;③建设工程合同具有较强的国家管理性;④建设工程合同的要式性。

 

  建设工程合同中分包合同的签订应具备的条件:①工程分包须经过发包人的同意;②建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;③分包人须具有相应建设资质条件,且只能分包一次。

 

  114 建设勘查、设计合同:是勘查合同和设计合同的统称,是指发包人与勘察人、设计人之间订立的,由勘察人、设计人完成一定的勘查设计工作,发包人支付相应价款的合同。建设施工合同:是指发包人和承包人为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议。建设监理合同:是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司,监理事务所等监理单位签订的,为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

 

  115 运输合同:又称运送合同,是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同。其特征:①一般为有偿合同;②多为格式合同。客运合同:即旅客运输合同,是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地,旅客为此支付运费的协议。其特征:①标的是运输旅客的行为;②是实践性合同。

 

  货运合同:是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点,托运人支付运费的合同。其特征:①往往涉及第三人;②以将货物交付给收货人为履行完毕;③货运合同为诺成性合同。联运合同:就是联合运输合同,是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送,用同一凭证将货物运送到指定地点,托运人支付运输费用而订立的协议。包括单式联运合同和多式联运合同。

 

  116 保管合同:又称寄托合同、寄存合同,是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品,并返还该物的合同。其特征:①为实践合同;②为无偿合同、双务合同、不要式合同;③以物品的保管为目的;④须转移标的物的占有。

 

  保管人的义务:①给付保管凭证的义务;②保管保管物的义务;③不得使用或许可他人使用保管物的义务;④危险通知义务;⑤返还保管物的义务。寄存人的义务:①支付保管费和偿还必要费用的义务;②告知义务;③声明义务。

 117 仓储合同:又称仓储保管合同,是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物,存货人为此支付报酬的合同。其特征:①保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体;②仓储合同的保管对象为动产;③仓储合同为诺成合同;④仓储合同为双务、有偿、不要式合同;⑤存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。

 

  仓单:是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券。仓单的效力:①受领保管物的效力;②转移保管物的效力。保管人的义务:①给付仓单的义务;②接受、验收义务;③通知义务;④妥善保管义务;⑤容忍义务。存货人的义务:①存货人的说明义务;②提取仓储物的义务。

 

  118 委托合同:又称委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。其特征:①委托合同是以为他人处理事务为目的的合同;②委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;③委托合同是诺成合同、不要式合同;④一般为无偿合同。转委托:又称复委托,是指受托人经委托人同意,将委托人委托的部分或全部事务转由第三人处理,在委托人与第三人之间直接发生委托合同关系的行为。

 

  直接代理:是代理人必须是以被代理人的名义为民事行为,而不能以自己的名义与第三人进行民事行为。间接代理:是代理人以自己的名义,为本人计算,而为民事行为。

 

  委托人的介入权与委托人的自动介入的区别:①介入权的发生以自动介入的不发生为前提;②自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为使用前提,介入权则以受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务为前提;③介入权须经有委托***利的行使;自动介入则不存在权利的行使问题,系当然发生;④介入权产生的阻却事由:一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同;自动介入的阻却事由:有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。

 

  119 行纪合同:又称信托合同,是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同。其特征为:①行纪合同中的行纪人具有主体的限定性;②行纪人以自己的名义为委托人办理业务;③行纪人为委托人的利益办理业务;④行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为;⑤行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。

 

  居间合同:是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的合同。其特征:①一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同;②为有偿合同、诺成合同和不要式合同;③委托人一方的给付义务的履行有不确定性;④主体具有特殊性。

 

  120 技术合同:是指当事人之间就技术开发、技术**、技术咨询或服务所订立的确定相互之间权利和义务的合同的总称。其特征:①标的物是技术成果;②法律调整具有多样性;③是双务合同、有偿合同;④主体一方具有特定性。订立技术合同的基本原则:应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广。

 

 

 

121 技术开发合同:是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所订立的合同。其特征:①标的物是具有创造性的技术成果;②技术开发合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和要式合同;③当事人须共担风险。

  技术**合同:是指当事人就专利权**、专利申请权**、技术秘密**和专利实施许可所订立的合同。其法律特征:①标的物是现有的技术成果;②是双务合同、有偿合同、诺成合同、要式合同。

 

  技术秘密**合同:又称非专利技术**合同,或专有技术许可合同,是指双方当事人约定**方将其拥有的技术秘密提供给受让方,明确相互之间对技术秘密的使用权、**权,受让方支付约定使用费的合同。

 

  122 技术咨询合同:包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析报告等合同。其特征:①技术咨询合同在技术领域内具有自己特定的调整对象;②履行技术咨询合同的目的在于,受托方为委托方提出建议、意见和方案,供委托方在决策时参考,从而使科学技术的决策和选择真正建立在民主化和科学化的基础之上;③技术咨询合同有其特殊的风险责任承担原则。

 

  技术服务合同:是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同。技术服务合同在实践中包括技术辅助服务合同,技术中介服务合同和技术培训合同。

 

  126 合同上的义务群:①合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。主给付义务是指合同关系所固有、必备,并用以决定合同类型的基本义务。从给付义务,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益获得最大的满足。②给付义务分为原给付义务和次给付义务。原给付义务,是指合同上原有的义务。次给付义务,是原给付义务在履行过程中,因特殊事由演变而成的义务。③合同关系在发展过程中,还会发生其他附随义务。这类义务的发生,是以诚实信用原则为依据,随着合同关系的发展逐渐产生的。④合同关系上还有不真正义务。一方当事人因另一方违约受到损失的,应当及时采取措施防止损失的扩大,否则,无权就扩大的损失要求赔偿。守约方采取措施防止损失扩大的义务,就是不真正义务。⑤就整个合同法而言,尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务是当事人为缔约而接触时,基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。合同关系消灭后当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为的义务,以维护给付效果,或协助对方处理合同终了善后事务,此为后合同义务。⑥现行合同法以主给付义务为规范对象,基于诚实信用原则,逐渐发生从给付义务,以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务,组成里义务体系。现代合同法的发展,在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。

 

  127 预约与附停止条件合同的区别:预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同,是本约的对称。附停止条件的合同是指在合同中设置一定的条件,在条件成就以前,权利人不能行使其权利,义务人也不必履行其义务。可见,在附停止条件的合同中,本合同已经在订约时成立;而在预约中,本合同在预约成立时尚未成立。

 

 

  128租赁合同与融资租赁合同的区别:在租赁合同中,如没有特殊约定,一旦租赁物因不可归责于双方当事人的事由归于消灭,租赁合同即得因承租人解除权的行使而终止;在融资租赁合同中,由于租金风险在当事人没有特别约定时,由承租人负担,因而,即使租赁物因不可归责于双方当事人的事由而归于消灭,承租人仍应负担支付租金的义务,合同并未终止。

 

  129 承揽合同:是指承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。其特征:①承揽合同以完成一定工作为目的;②承揽人完成工作的独立性;③定作物的特定性;④承揽合同为诺成合同。⑤承揽合同为有偿合同。承揽合同的种类:①加工合同;②定作合同;③修理合同;④复制合同;⑤测试合同;⑥检验合同。

 

  承揽合同中承揽人的义务:①完成承揽工作的义务;②接受定作人提供材料或依约提供材料的义务;③交付工作成果的义务;④承揽人的瑕疵担保义务;⑤容忍义务;⑥承揽人的保密义务和通知义务。定作人的义务:①支付价款的义务;②定作人的协助义务;③受领工作成果。

 

  130 建设工程合同:是指建设工程的发包人为完成工程建设任务,与承包人签订的关于承包人按照发包人的要求完成工作,交付建设工程,并由发包人支付价款的合同。其特征:①合同的标的物一般仅限于基本建设工程;②合同的主体应具备相应的条件;③建设工程合同具有较强的国家管理性;④建设工程合同的要式性。

 

  建设工程合同中分包合同的签订应具备的条件:①工程分包须经过发包人的同意;②建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;③分包人须具有相应建设资质条件,且只能分包一次。

 

  131建设勘查、设计合同:是勘查合同和设计合同的统称,是指发包人与勘察人、设计人之间订立的,由勘察人、设计人完成一定的勘查设计工作,发包人支付相应价款的合同。建设施工合同:是指发包人和承包人为完成商定的施工工程,明确相互权利、义务的协议。建设监理合同:是指建设单位与取得了监理资质证书的监理公司,监理事务所等监理单位签订的,为委托监理单位承担监理业务而明确双方权利义务关系的协议。

 

  132 运输合同:又称运送合同,是指承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点,旅客、托运人或收货人支付票款或运输费用的合同。其特征:①一般为有偿合同;②多为格式合同。客运合同:即旅客运输合同,是承运人与旅客关于承运人将旅客及其行李安全运输到目的地,旅客为此支付运费的协议。其特征:①标的是运输旅客的行为;②是实践性合同。

 

  货运合同:是指承运人将托运人交付运输的货物运送到约定地点,托运人支付运费的合同。其特征:①往往涉及第三人;②以将货物交付给收货人为履行完毕;③货运合同为诺成性合同。联运合同:就是联合运输合同,是指当事人约定由两个或两个以上的承运人通过衔接运送,用同一凭证将货物运送到指定地点,托运人支付运输费用而订立的协议。包括单式联运合同和多式联运合同。

 

  133 保管合同:又称寄托合同、寄存合同,是指双方当事人约定一方当事人保管另一方当事人交付的物品,并返还该物的合同。其特征:①为实践合同;②为无偿合同、双务合同、不要式合同;③以物品的保管为目的;④须转移标的物的占有。

 

  保管人的义务:①给付保管凭证的义务;②保管保管物的义务;③不得使用或许可他人使用保管物的义务;④危险通知义务;⑤返还保管物的义务。寄存人的义务:①支付保管费和偿还必要费用的义务;②告知义务;③声明义务。

  134 仓储合同:又称仓储保管合同,是指当事人双方约定由保管人为存货人保管储存的货物,存货人为此支付报酬的合同。其特征:①保管人须为有仓储设备并专事仓储保管业务的主体;②仓储合同的保管对象为动产;③仓储合同为诺成合同;④仓储合同为双务、有偿、不要式合同;⑤存货方主张货物已交付或行使返还请求权以仓单为凭证。

 

  仓单:是保管人应存货人的请求而签发的一种有价证券。仓单的效力:①受领保管物的效力;②转移保管物的效力。保管人的义务:①给付仓单的义务;②接受、验收义务;③通知义务;④妥善保管义务;⑤容忍义务。存货人的义务:①存货人的说明义务;②提取仓储物的义务。

 

  135 委托合同:又称委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。其特征:①委托合同是以为他人处理事务为目的的合同;②委托合同的订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;③委托合同是诺成合同、不要式合同;④一般为无偿合同。转委托:又称复委托,是指受托人经委托人同意,将委托人委托的部分或全部事务转由第三人处理,在委托人与第三人之间直接发生委托合同关系的行为。

 

  直接代理:是代理人必须是以被代理人的名义为民事行为,而不能以自己的名义与第三人进行民事行为。间接代理:是代理人以自己的名义,为本人计算,而为民事行为。

 

  委托人的介入权与委托人的自动介入的区别:①介入权的发生以自动介入的不发生为前提;②自动介入以第三人知道受托人与委托人之间的间接代理关系为使用前提,介入权则以受托人因第三人的原因对委托人不履行合同义务为前提;③介入权须经有委托***利的行使;自动介入则不存在权利的行使问题,系当然发生;④介入权产生的阻却事由:一旦第三人于订立合同时知道该委托人就不会与受托人订立合同;自动介入的阻却事由:有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人。

 

  136 行纪合同:又称信托合同,是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同。其特征为:①行纪合同中的行纪人具有主体的限定性;②行纪人以自己的名义为委托人办理业务;③行纪人为委托人的利益办理业务;④行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为;⑤行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。

 

  居间合同:是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务,他方给付报酬的合同。其特征:①一方当事人为他方报告订约机会或为订约媒介的合同;②为有偿合同、诺成合同和不要式合同;③委托人一方的给付义务的履行有不确定性;④主体具有特殊性。

 

  137 技术合同:是指当事人之间就技术开发、技术**、技术咨询或服务所订立的确定相互之间权利和义务的合同的总称。其特征:①标的物是技术成果;②法律调整具有多样性;③是双务合同、有偿合同;④主体一方具有特定性。订立技术合同的基本原则:应当有利于科学技术的进步,加速科学技术成果的转化、应用和推广。

 

 

 

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